http://u-outsourcing.jp 業務委託契約書、請負契約書、取引基本契約書、売買契約書、OEM契約書、コンサルタント契約書、金銭消費貸借契約書等の作成なら山下綜合法務事務所 Tue, 17 Aug 2010 01:01:01 +0000 http://backend.userland.com/rss092 ja ビジネス契約において最も多く用いられる契約が「業務委託契約」と言っても過言ではありません。 個人への業務委託契約も含めれば、多くの会社が業務委託と何かしらの関係は持っているのではないでしょうか。 他社に自社の商品の販売や役務の提供を代行、もしくは注文の取次ぎなどを行ってもらう販売店・代理店契約なども業務委託の一種と言えます（継続的売買契約の形式を取る場合もありますが）。 当事務所では、営業委託、販売店、代理店契約書の作成を多数扱っておりますが、ご依頼を頂くお客様がよく見落としている点として、対エンドユーザー（消費者）との売買契約書や申込書の整備不足が目立ちます。 クーリングオフの対象品目を営業委託や代理店形式で販売する会社は、きちんと委託先（代理店）に対消費者との申込書、契約書の書式を交付するなり、指導監督をしておかないと思わぬ損害を被ることになります。 特定商取引法では、契約当事者ではない代理店や取次ぎ店の行う行為は、販売当事者の行為として規制しておりますので、特定商取引法に規定されている書面交付（記載）義務を怠った場合は、消費者からクーリングオフされ、委託者やメーカーが思わぬ損害を被ることが多々あります。 訪問販売や電話勧誘による販売形式を取って代理店等に自社商品を販売させている委託者やメーカーは十分に注意して下さい。購入申込み日（契約日）の記入漏れでクーリングオフは出来てしまいます。 特に個人事業主や創業間もない零細企業は、売上第一に営業を行う傾向がありますので（そうでない会社ももちろんあります）、売上重視のコンプライアンスを無視した営業は必ず足元をすくわれます。 契約書なんて交わしていたら数字が上がらないよ！なんてこと言われたことありませんか？ 消費者庁の発足によりますます消費者の権利は保護されます。企業はコンプライアンスを意識した経営をしないと生き残れない時代となります。 時には消費者の優越的な地位を利用し、権利を濫用するような人もおりますので、業務委託契約、販売店・代理店契約などの契約書を作成する際は、対消費者との契約書の整備等も忘れずに作成して下さい。 http://u-outsourcing.jp/cat-4/489.html 個人と業務委託契約を交わす場合、それが適法な業務委託（請負）に当たるか、それとも労働者性が肯定され、労働関係法規が適用されるかどうかは、契約書の内容ではなく、実態によって判断されると何度も説明してきましたが、適法に業務委託が成立するかどうかの判断は難しく、また微妙なものも少なくありません。 業務委託に当たるかどうか考慮すべき事項としては、以下のような事情が挙げられています。 仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無 業務遂行上の指揮監督の有無 拘束性の有無（勤務時間・場所の拘束性など） 労務提供の代替性の有無 報酬の労務対償性（時間給など報酬の算定方法） 事業者性の有無（機械・器具・経費の負担関係など） 専属性の程度 など、その他の事情も含めて総合的に考慮して、適法な業務委託か、それとも労働者性が肯定され、偽装請負になるのか判断されます。 それでは、判例は業務委託や偽装請負に関して、どのような立場を取っているか具体的に見てみましょう。 車両持ち込み運転手の労働者性について 一審判決では、会社から運転手に対する指示や時間的場所的拘束は、請負契約の性質から生ずる拘束の範疇を超えると判断し、労働者性を肯定しました。 つまり、運転手には労働関係法規が適用され、残業代等を運転手に支払わなければなりません。 しかし、控訴審・最高裁は、これを否定し、運転手に対する業務委託は適法としました。 最高裁は、運転手について、「業務用機材であるトラックを所有し、自己の危険と計算の下に運送業務に従事していたものである上、会社は運送という業務の性質上当然に必要とされる運送物品、運送先、納入時刻の指示していた以外には、運転手の業務遂行に関し、特段の指揮監督を行っていたとは言えず、時間的、場所的な拘束の程度も一般の従業員と比較してはるかに穏やかであり、運転手が会社の指揮監督の下で労務を提供していたと評価するには足りない」と判断し、運転手の労働者性を否定しております。 本件のように、業務用機材を受託者個人が持ち込むような形態の場合には、業務委託契約として認められる可能性が高いと言えます。 NHK集金員、ガス料金集金員について 委託者であるNHKとの間で受信料金集金業務等委託契約を締結していた受託者である集金員について、東京地裁は労働者性を肯定しました。 内容としては、NHKにより目標値が設定され、その達成度の報告が求められていたこと、その達成のために詳細な指示・指導がなされていたことなどから、集金員は労働者に該当するとしています。 しかし、東京高裁は、訪問日時、従事場所、巡回方法などを集金員が自ら計画立案していたこと、兼業が許されていたこと、報酬は受託業務の対価として見るべきであって、一定時間の労務提供の対価である賃金とは異質であることなどから、労働者性を否定し、適法な業務委託としました。 なお、ガス料金の集金人や電力会社の検針員などについては、事実上、出退社の時刻が定められている実態にあったとか、業務方法について個別具体的な指示がなされていたことなどを理由に労働者性を肯定しております。 映画カメラマンについて 東京地裁は一審判決で、映画カメラマンについて「映画撮影という業務の性質上、、必然的に一定の日程に拘束されるが、そうだとしても労働者とは言えない」という判決を下したのに対して、東京高裁は、「日程的な拘束は映画監督の指揮命令下にあったことの証拠である」として労働者性を肯定しております。 検討結果 以上、見てきたように業務委託契約が適法に成立するかどうかの判断は非常に難しいと言えます。上記はほんの一例ですので、必ずしも上記判例に近いからといって、業務委託が適法に成立するとは限りません。あくまでも実態を個別に検討した上で、適法な業務委託かどうか判断されます。 明らかに労働者性が肯定されるような実態でありながら、業務委託に捻じ曲げようとする行為は話になりませんが、業務委託かどうかの判断が難しいものに関しては、事前に専門家に相談されることをおすすめします。 http://u-outsourcing.jp/cat-1/471.html 当事務所は、業務委託契約書の作成・チェックを専門的に扱っているため、ビジネスで最も多く利用されている業務委託契約書を扱う数は、大小含めますと年間数百通に及びます。業務委託契約書以外の売買契約書や賃貸借契約書なども含めるともっと扱っている数は多くなります。 当事務所では、業務委託契約書（法人対個人も含む）の新規オリジナル契約書の作成をご依頼頂く場合の費用として、内容や量により異なりはしますが、8万円～20万円、若しくは20万円以上報酬を頂いております。業務委託契約書のチェック（加筆修正含む）で、4万円～10万円程報酬を頂いております。 上記費用の面のみご覧頂くと、決して他の行政書士事務所と比較して安いとは言えません。弁護士事務所より少し安価な報酬設定とさせて頂いております。 上記決して安価とは言えない費用設定でも、有り難いことに毎月多くのご依頼を頂いております。また、相談・問い合わせは毎日数件頂いております。 契約書作成又はチェック等のご依頼を頂くお客様から、「なぜ、決して安いとは言えない費用をかけて契約書を作成するのか？そして、当事務所を選んだ理由」について、打合わせの際にお聞きすることがあります。それらのお話を聞く中で、多くのお客様に共通して言えることが以下の話となります。 契約書業務をこれまで多数扱ってきて、全てのお客様に共通して言えることが、契約書を軽視していない経営者はビジネスに対する気持ちが熱く真剣ということです。 また、このような方々は、既に何年も会社を経営してきた経験豊富な方や、勉強熱心で自ら契約書を作成した経験がある方、目先の利益に囚われず、先を見ている方などが多いと感じられます。 逆に、とりあえずテンプレートが欲しいという方や、とにかく安く契約書を作成して欲しいという方は、契約書の重要性に気付いていない方に多く、事業を始められて1～3年位の経営者が多いです（そうでない方ももちろんいらっしゃいます）。 なぜ、会社を何年も経営してきた経験豊富な経営者と、起業間もない経営者とでこのように考え方が異なるかと言いますと、これは、「経験の差」と言うことが出来ます。 経験豊富な経営者は、既に契約書を軽視して痛い目に遭っていることが少なくありません。 そして、事前に契約書をきちんと準備する手間と、トラブルが起きてから対処する手間とで、どちらが大変で費用とお金がかかるかを身を持って経験しているから契約書を重要視します。 ※契約書をきちんと事前に準備したからといっても、トラブルが起こるときは起こります。しかし、契約書があるのと無いのとで、その結果に大きな影響が出るため、少しでもリスクを減らすためにも契約書は重要と言えます。 契約書を軽視している方は、未だ経験が浅く、契約トラブルに遭ったことがないため、その後のトラブル解決に要する大きな負担が予想できないのです。場合によっては、トラブル解決など出来ません。泣き寝入りするしかないことも多々あります。 「取引の相手方は昔からの付き合いだから信用できる。契約書など必要ない。逆に、相手に失礼だ。」と考えている方は少なくないのではないでしょうか？ しかし、どれだけ多くの方が、この口頭での契約、信用取引に泣いてきたことでしょうか。そして、その時はじめて、あのとき契約書を交わしておけば良かったと思うのです。そう思ったときには手遅れです。信用している相手だからこそ、甘えのないようにきちんと契約内容を明確にすべきです。 また、契約書が形式的な儀式と思っている方も少なくありません。 「とりあえずウェブからテンプレートを拾ってきて契約を済ませてしまおう。それよりも早く取引を開始したい。」 上記のような考えを持っていらっしゃる方も非常に多いです。契約締結を従業員に任せていて、契約内容に全く興味のない経営者にありがちです。従業員からしたら契約書を準備するなど面倒な作業で仕方がありません。また、知識もないため、契約内容と契約書の内容が乖離しても仕方がありません。 形式的なテンプレート程度の契約書は、トラブルが生じても大して役に立ちません。ほとんどが民法、商法、その他の法律に定められている原則が記載されているのみです。そのような取り決めのみ記載されている契約書はあってもなくても結果は大して変わりません。 契約書は、自動車のシートベルトと同じです。 シートベルトをせずに事故を起こせば大惨事になります。しかし、シートベルトをしておけば、事故を最小限に抑えることができるかもしれません。事故を起こしてからでは遅いのです。 当事務所では、会社設立などお客様の起業支援にも力を入れております。しかし、残念なことに多くの企業が3年持ちません。さらには10年間以上経営されている会社はごく僅かです。 3年持つ企業と10年以上持つ企業の違いについては、ここでは、話の論点が異なるので触れませんが、10年以上事業を継続されている会社は、上記のように契約書を重要視している企業と言えます。 10年以上事業を継続されている経営者が契約書を軽視していないのですから、起業間もない会社はそれ以上に契約書を重要視すべきです。競合他社に負けない強い基盤を起業間もない会社は構築する必要があります。 このように、契約書を重要視している方とそうでない方とで共通している事項が、はっきりと出ています。あくまでも、当事務所が扱ってきた経験に基づくデータではありますが、はっきりとその傾向が表れております。 以上が、契約書を作成する企業とそうでない起業の考え方の違いと言えます。 当事務所では、薄利多売的な契約書業務ではなく、一人一人のお客様に多くの時間を注ぎ、お客様が納得いき、そして安心できる契約書を作成することに全精力を傾けるよう心掛けておりますので、安価ではない費用でもお客様に受け入れて頂いている理由なのかもしれません。 http://u-outsourcing.jp/cat-4/465.html 販売店（特約店）、代理店、フランチャイズ契約の違いについてご質問を受けるのですが、これらの区別は非常に難しいです。契約書を扱い慣れていない方には全く分からないと思いますし、勉強したところですぐには理解出来ません。 法律関係は非常に複雑ですし、独占禁止法やその他のガイドラインにより規制もあります。 市販の書籍によって、呼ぶ名称も異なりますし、考え方も異なる場合も多々あります。稀に間違った解釈をして説明してある書籍も見受けられます。 そこで、これらの契約について大まかに簡単に特徴をまとめましたので、参考にして頂ければと思います。 自社の契約形態がどの契約にあたるか？どの契約形態を取ればよいか分からないという場合は、遠慮なくご相談下さい。 販売店契約 販売店契約においては、売主（メーカー）と販売店が独立の売買契約当事者の関係にあるので、メーカーとしては販売店に製品を売却した時点で売上代金の回収が可能であり、その先の最終顧客からの債権回収リスクはない。 しかし、製品販売後のコントロールが及ばなくなるため、最終的な売上実績は販売店次第。商号・商標等を使用許諾するため最低購入量を課すことも検討。 独占禁止法上の指針有「流通・取引ガイドライン」 代理店契約 代理店はメーカーから代理権限を付与されてその授権に基づき本人であるメーカーのために行動し、メーカーと代理店との間では製品の売買は行われない。この点で販売店契約と異なる。 代理店はメーカーの代理人として行動し、製品の売買契約自体はメーカーと顧客とで締結する。従って、代理店の報酬（手数料）は、コミッションベースで支払うことが可能。 独占禁止法上の指針有「流通・取引ガイドライン」 ・専売店条項 ・テリトリー制条項 ・販売先指定条項 ・再販売価格維持条項 ※代理店が製品注文の取次ぎを行い、製品の販売自体はメーカーが行う場合は、代理店に再販売価格を指示しても良い。 ・取引数量条項など フランチャイズ契約 代理店契約との違いは、代理店契約はメーカーから製品の供給を受けることが目的であるのに対し、フランチャイズ契約は、本部から商標等の使用許諾と経営指導を受けることが目的である点で異なる。 フランチャイズ契約では、本部が加盟店に対し十分な情報開示を行う必要があるため、これらを怠ると加盟店からの損害賠償等トラブルが生じ易い。 契約締結前に本部側の売上予測などの説明が実績と異なっていたことを理由に加盟店側から契約の解消や保証金の返還を求める紛争が多い。 本部は、独占禁止法、フランチャイズガイドライン、中小小売商業振興法などにより様々な義務が課せられることになる。 （ex.直近3事業年度における貸借対照表、損益計算書の開示・抱き合わせ販売等、拘束条件付取引の禁止など） 本部と加盟店は全く別の事業者になるため、最終顧客との売買契約は加盟店が取り交わす。     以上簡単にまとめてみました。 フランチャイズ契約については、クリアしなくてはならない規制が多く事業開始前にきちんと準備をしなくては後々必ずトラブルになります。 トラブルになった際は、本部（フランチャイザー）が不利になることが多い（契約書に記載すべき事項を記載していない。契約締結前に説明しておかなくてはならない事項を説明していない等）ので注意が必要です。 販売店契約と代理店契約は、構成取引委員会の「流通・取引ガイドライン」がポイントです。 これらに抵触している事業者が非常に多いため、契約書の作成は、ガイドラインに沿った形で作成する必要があります。 http://u-outsourcing.jp/cat-3/455.html 労働力の供給として、労働者派遣・業務委託（請負）・出向などがありますが、派遣会社・受託会社は、クライアント（派遣受入先・委託会社）の要求する人数に対応出来ない場合はどうすれば良いでしょうか？ この場合に真っ先に思い付くのが、自社の従業員を増やす（新たに雇用する）ことだと思いますが、これは労働者派遣・業務委託どちらも正攻法です。 しかし、従業員を増やすと言っても、簡単なことではありません。 会社は様々な雇用リスクを抱えることになりますし、コストがかかります。 そこで、自社では賄えない労働力を他社の力を借りて賄うという方法が用いられることになります。   例えば、Ａ社が労働者Ｘを雇用しているとします。このＡ社がＢ社に労働者Ｘを派遣して、Ｂ社がＣ社に労働者Ｘを更に派遣する場合、これを二重派遣と言います。 Ｂ社が派遣するのは自社が雇用する労働者ではないため、職業安定法に違反し、二重派遣は違法となります。   そこで、二重派遣は違法なため、クライアントと業務委託契約を交わし、自社で賄えない労働力を他社から労働者を派遣してもらい賄うという方法が用いられます。 クライアントとの契約形態が業務委託（請負）であれば、孫請けや孫々請けは違法でありませんし、自社で賄えない労働力を他社からの派遣によりカバーすることも適法です。   クライアント（受入先）から見た場合、派遣契約により労働者を供給している場合は、他社からさらに派遣・業務委託（請負）で労働者を供給してもらうことは出来ません。   クライアント（受入先）から見た場合、業務委託（請負）契約により労働者を供給している場合は、他社から派遣・業務委託（請負）で労働者を供給してもらうことは可能です。 但し、派遣は一度きりしか使えないので、請負会社に労働者を供給している派遣会社は他社から派遣や業務委託により労働者を供給してもらうことは出来ません。これは二重派遣になります。   上記のようにクライアントと適正な業務委託（請負）契約を交わすことにより、自社で賄えない労働力を他社の力を利用してカバーすることが可能となるのですが、ここで「適正な」と言及したのは、クライアントとの業務委託（請負）が偽装請負だった場合が問題となります。 労働者派遣を免れるために偽装請負をした場合、実態が労働者派遣であれば、先のようにクライアントと業務委託（請負）契約を締結していたとしても、それは労働者派遣契約とみなされ二重派遣の扱いを受けてしまいます。 二重派遣は明らかに違法ですので、労働者派遣契約を免れるために業務委託（請負）契約を締結している会社はもう一度よく契約内容と実態を確認して下さい。 偽装請負により実態が労働者派遣と見なされた場合は、行政も強気に取り締まりを行いますので、くれぐれも安易な考えで二重派遣を回避しないことです。   「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準（告示３７号）」   上記基準は必ず満たすように契約内容と実態を整備して下さい。 契約書の内容のみ整備しても何ら意味はありません。実態が労働者派遣であれば、契約書の内容を業務委託（請負）としていても強制的に労働者派遣としての扱いを受けます。 業務委託（請負）によりクライアントに労働者を供給している場合は、クライアントから、直接現場の各労働者に指揮命令が発せられないように責任者を設け、指揮命令は責任者を通して行うよう徹底することが必要になります。 http://u-outsourcing.jp/cat-1/446.html 当事務所では個人への業務委託を適法に成立させるための相談や契約書のチェックを多く引き受けておりますが、お客様が作成した契約書を当事務所でチェックして加筆修正する業務が非常に多いと言えます。 その中で毎回どのお客様にもご説明するのが、個人への業務委託に交通費や勤務日数という概念は無いということです。 アルバイトや契約社員を業務委託に切り替えるから発想がうまく転換できていないのだと思いますが、会社対会社の業務委託を考えれば分かり易いと思います。基本的には会社対会社も個人対会社も一緒ですので。 外部の会社に業務を委託した際に、その会社に交通費は支払っていますか？ 支払っていないですよね？ 業務を受託した会社がその業務に何人の従業員を従事させるかは自由ですし、人数に応じて交通費も請求するのは可笑しい話です。 業務委託は、受託した業務の完成によって報酬を頂く請負の性質を有しているので、委託料は仕事の完成に対する対価です。 ウェブサイトの保守・運用などは準委任的性質を有するので、上記請負とは異なりますが。 また、最低月何日以上の出勤を条件としたいという要望も多いですが、これは労働者としての可能性が非常に高く、労働基準法の適用があり、業務委託にはなりません。シフト管理などは出来ません。 ※他の要素と総合的に勘案してタイムチャージ制を取ることは、一部の専門業種においては可能です。 業務を受託した個人は、引き受けた業務を決められた期間内に完了すれば良いので、勤怠は完全に受託者の自己管理です。 委託者がこれらを管理することは指揮命令があるとみなされ、労働者とみなされます。 従って、くれぐれも契約書に交通費の支払や勤務日数の定めを記載してはなりません。 また、作業スペースの無償貸与は許されません。これは有償でスペースを貸与しなくてはなりません。 そのためには委託者と受託者との間で賃貸借契約を交わさなくてはなりません。 車両なども無償での貸与は許されません。有償で賃貸借契約を交わして下さい。 これらを無償で貸与している場合は労働者とみなされる可能性がありますので、注意して下さい。 文具類なども受託者自らが調達しなくてはなりません。これらを無償で支給する場合も労働者とみなされる可能性がありますので、注意して下さい。 どうでしょうか？ こうして見てみるとやはり個人への業務委託を適法に成立させるのは難しいとご理解頂けるかと思います。 契約書に堂々とこれらの記載をして個人に業務委託をしている会社は注意して下さい。 労働基準監督署に目を付けられないように、業務委託を利用したい会社は早目の整備を心がけて下さい。 以上はあくまでも原則ですので、例外ももちろんあります。特殊な事例であれば、上記記載内容が当てはまらない場合もありますので、個人への業務委託を利用しようと検討されている会社は事前に調査を怠らないようにして下さい。 http://u-outsourcing.jp/cat-1/415.html 従業員を正社員や契約社員ではなく、業務委託による形式で雇用できないかどうかの相談が当事務所には多く寄せられております。 また、個人へ業務委託する場合の契約書の作成方法や依頼も多いのですが、「個人との業務委託契約により偽装請負を回避できるか」でも取り上げましたが、個人への業務委託を成立させるためには相当高いハードルをクリアしなくてはなりません。 業務委託が適法に成立するか偽装請負になるかの判断は非常に難しいので、専門家に相談されるのが一番手っ取り早くて良いでしょう。 では、専門家とは一体誰なのか？ 弁護士、行政書士、社会保険労務士などで、業務委託契約や契約書の作成を専門に扱っている方であれば問題ないと思いますが、これらの所謂、士業に相談するのは気が引けるという方は次の場所に相談すると良いでしょう。 それは、労働基準監督署です。 但し、労働基準監督署の労働基準監督官に相談することです。 労働基準監督署には労働基準法などの相談員などがいらっしゃいますが、業務委託かどうかの判断等に関してはそれ程詳しくありませんので、相談員ではなく監督官に相談して下さい。 何課とか色々ありますが、「方面」に電話して頂いて、手の空いている監督官に業務委託について相談したいと言えば取り次いで頂けます。 ただ、監督官も全てに精通しているわけではないので、見解が異なる場合もあります。 その場合は、別の労基署の監督官にもセカンドオピニオンとして相談してみると良いでしょう。 契約書の具体的な作り方までは教えてくれませんが、自身が想定しているビジネスモデル（個人への業務委託）が適法に成立するかどうかの判断はして頂けるかと思います。 監督官は手元に業務委託に関するチェックシートを用意しておりますので、自身で色々と書籍やネットで調べるよりかは我々や労基署に確認をした方が効率的で安心なのではないでしょうか。 他にも独占禁止法や各種ガイドラインに触れるかどうかの判断が自身で出来ない場合は、公正取引委員会に電話して相談すれば教えて頂けます。 労基署や公取委に電話することなどあまり無いことですので、緊張するかもしれませんが、法に触れた経営をするリスクと比較すれば、これ位のことは事業を始める前や従業員を業務委託契約に切り替える前に確認しておいた方が良いでしょう。 くれぐれも事業を始める際や従業員を業務委託契約に切り替える前に、法に触れないかどうかの調査をせずに突っ走らないことです。 先にビジネスモデルを確立したり、商品を製造してしまいますと、その事業が適法に行えない場合が発覚したときの軌道修正の方が時間と費用がかかりますし、従業員の雇用形態を業務委託契約に切り替えてからトラブルが生じると裁判にまで発展する可能性もありますので、面倒臭がらずに、事業を立ち上げるときや契約を切り替える際は適法に行えるかどうかの調査を怠らずにして頂きたいと思います。 http://u-outsourcing.jp/cat-1/411.html 本内容は全ての契約書の作成に当てはまる事項とも言えますので、今まで、どのようにして契約書を作成してよいか分からなかったという方は参考にして頂ければと思います。 契約書を作成する上で、まず初めにすることは、取引内容（契約内容）を具体的にイメージすることです。 その契約は何を目的としているのか？着地点はどこか？ お金の流れはどうなるか？締め日と支払日は？ 業務フローは？責任の所在は？権利の帰属は？ 第三者から損害賠償請求される可能性はあるか？ など、より具体的に細かくイメージすることが重要です。 イメージは頭の中でするのではなく、当事者相関図を作成し、お金の流れや権利の帰属など矢印を付与するなどして、分かり易く図を作成します。 ここでまず注意すべき点としては、自社のリスクを回避するために、自社はどこから損害賠償請求等、責任追及される可能性があるかを探ることです。 損害賠償請求は、契約の相手方からのみとは限りません。 商品を製造し販売するOEM契約などは、商品を購入する消費者から製造物責任を追及される可能性もありますし、 システム開発に関する契約は第三者の権利侵害が問題となり、損害賠償請求、その他差止め請求を行使される可能性もあります。 そこで、これらのリスクを洗い出し、自社が損害を負担するのか、相手方が負担するのか、それとも協議事項にするのかなどを事前に決めておく必要があります。 費用以外にお金が自社から流れ出ないようにリスク(お金の流れ)を絶つ必要があります。   次に、契約内容が定まりましたら、その契約モデルに対する各種法令・ガイドラインをチェックします。 契約内容を定めるとは、「今回の取引は業務委託契約に該当する」「代理店契約に該当する」「継続的売買契約に該当する」など、定めることを言います。 契約書は、契約自由の原則により法律とは異なる内容を定めることが可能ですが、強行法規に触れる内容を定めた場合は、法律の内容が優先されます。 また、あまりにも公平さに欠ける内容の契約は、公序良俗に反して無効となる可能性があります。 しかし、各種法令の文言が強行法規かどうかは法文上定かではありません。 様々な判例の上に成り立っているものなどもありますので、ここら辺に不安を感じられる方は、専門家のリーガルチェックなどを受けた方が安心でしょう。 契約内容が定まった場合、その契約モデルにはどういう法律が関わっているのかを調べる便利なツールとして「法令データ提供システム」がございます。 法令データ提供システム 次に、各種法令をチェックした後は、公正取引委員会のガイドラインをチェックして下さい。 公正取引委員会ガイドライン一覧 業務委託契約書や代理店契約書などを作成する上で、各種法令のチェックの際に、必ずチェックしなければならないのが「独占禁止法」です。 独占禁止法に触れる契約内容は行政処分などペナルティを科せられる可能性があります。 また、契約の相手方から契約内容の無効を主張される可能性もありますので、独占禁止法のチェックは怠らずにして頂きたいのですが、自社で作成した契約書が独占禁止法に触れているのか判断するのは容易ではありません。 独占禁止法上に記載されている文言は抽象的なので、条項を読んだだけでは判断が出来ません。 そこで、公正取引委員会はガイドラインを定め、ガイドラインに沿った形で取引を進めたり、契約書を作成するように促しております。 公正取引委員会は、独占禁止法に触れている場合や、ガイドラインに触れている企業に対して、排除命令や罰金を科したりなどします。 つまり、契約書を作成する上で、法令のチェック後はこのガイドラインに触れないよう契約書を作成する必要があるのです。   話が少し反れますが、当事務所は金銭トラブルの対応として内容証明の作成を業務として提供しております。 その際に、企業間の契約トラブルに関しては、相手方がこのガイドラインに触れた契約内容を定めていないか？若しくはガイドラインに触れた取引をしていなかを調査します。 相手方が法令・ガイドラインに違反している場合は、内容証明にその旨、そして、その旨を公正取引委員会に申告する旨記載し、トラブル解決を図ります。 公正取引委員会にはこれらの申告窓口を設けているので、電話又は書面で違反内容を申告することが可能です。 申告した内容に公正取引委員会が調査又は何かしらの制裁を下すかどうかはケースバイケースですが、相手方に対する交渉（交渉はお客様自身で行って頂きます）の武器としては非常に有効な手段となりますので、 契約書を作成する際は、トラブルになった際に、公正取引委員会から排除命令などを受けないような形でコンプライアンスを意識する必要があります。 実際に、上記のようなケースに該当する場合、内容証明のみでトラブルが解決することが多いです。 フランチャイズ契約などは、各種法令やガイドラインによりフランチャイザーには相当数の義務が課せられているので、これら全ての義務を適法に遵守しているフランチャイザーは多くはありません。 業務委託契約などは、下請法の適用有無の判断も必要になりますので、契約書を作成する作業というのは非常に骨の折れる作業と言えます。 代理店契約も専売店条項やテリトリー制、販売先指定条項、再販売価格維持条項など、ガイドラインにより細かく規制がありますので、ガイドラインのチェックは怠らないようにして下さい。   ここまで、準備が整いましたら、次は契約書の作成作業に入るのですが、契約書を作成する際に、大抵の方が市販の書籍の雛形やネット上から雛形を拾ってきて利用することが多いと思いますが、 これらの雛形をそのまま利用することはおすすめしません。 本メルマガでダウンロードできる業務委託契約書もそのまま利用しないで頂きたいと思います。 というのも、雛形というのは、広く一般的に利用されることを想定して作成しているので、必ずしも自社の契約内容に適合しているとは言えないからです。 雛形は、あくまでも参考程度にしておいた方が良いと言えます。 市販の雛形集もそのまま利用することは控えるようにと注意書きがありますので、出来る限り取引内容に適合した形に修正して下さい。 市販の契約書本で何が良いか聞かれることがありますが、どれも一部は良い本と言えますが、どれもあまり使えないとも言えます。 上記でも記載したように業務委託契約書、代理店契約書、フランチャイズ契約書などは、各種ガイドラインの理解も必須になりますので、雛形のみ読んだところで意味はありません。 本当に使える書籍としては、一つの契約モデルに対して、最低15ページから4,50ページ位の説明書きが入っているものになりますが、これらの書籍は非常に値が張りますので、専門家以外の方が購入するには抵抗があるかもしれません。 決して、市販の1000円～3000円位の書籍が使えない訳ではありません。 当事務所も上記市販の書籍は多数揃えております。当事務所が提携している弁護士事務所が出版されている契約書本など、非常に良い本と言えます。 要は、市販の書籍は使い方次第で良くも悪くもなりますので、今回説明致しましたご自身でチェックすべき点は怠らずに契約書を作成すれば良いのです。 契約書は、そのビジネスに対する経営者の思いや気持ちの表れと言うことが出来ますので、決して軽く見ないことが必要です。 http://u-outsourcing.jp/cat-2/360.html 個人との業務委託契により偽装請負を回避できるか(1)の続きです。 個人との業務委託契約を適法に成立させるための要件についてですが、ハードルは相当高く、労基法の適用等を回避したいと考えて、業務委託契約を導入しているほとんどの企業がこのハードルをクリアすることが出来ません。 個人に業務委託をする場合、業務を受託する当該個人に「事業者性」が認められなくてはなりません。 従って、労働者自身が、自分は業務委託による個人事業主であると理解しておらず、何となく会社から通常の雇用形態ではないという説明しか受けていないような方には事業性が認められず、労働基準法、その他労働者を保護する法律の適用を受けることになる可能性が高いと言えます。 個人事業主として看板を掲げている事業者に業務を丸投げするのが、個人事業主に対する適法な業務委託と言えます。 我々のような行政書士や弁護士、税理士などに業務を依頼するようなケースが個人事業主に対する業務委託です。 その他、個人で業務を請け負っているウェブ制作事業なども業務委託と言えます。 次に、「指揮命令」があるかどうかが最大の判断基準になります。 契約形式をいくら業務委託としていても、委託者と受託者との間に指揮命令系統がある場合は、適法な業務委託として認められません。 工場勤務などの製造業において、指揮命令なくして業務を遂行することはほぼ不可能でしょうから、製造業において個人に対する業務委託契約が適法に成立することはまずありません。 少し話が反れますが、個人に対してではなく、請負業者に業務委託をして、労働者が工場に派遣されてくる場合に関しては、指揮命令があっても一定の条件を満たせば、業務委託として認められます。 でないと、指揮命令を判断基準にした場合、ほぼ全ての業務委託が偽装請負と判断されてしまい、労働者派遣に該当することになってしまいます。 一定の条件を満たせば、請負業者は適法に製造業などにおいても労働者派遣ではなく、業務委託（請負）により労働者を派遣することが可能です。 話を個人事業主に対する業務委託に戻しますが、個人事業主に対して業務委託をする場合、以下の判断基準がございます。 業務の依頼に対する諾否の有無 業務の内容や遂行の仕方についての指揮命令の有無 勤務場所や時間拘束の有無 本人に代わって、他の者が業務を行ってよいか 報酬は時間給か出来高給か 勤怠管理をしているか 機械や器具の負担をどちらがしているか 専属性の程度 など これらの判断基準により、指揮命令の有無と事業者性の有無が判断されることになるのですが、これらの判断は非常に厳格に行われます。 業務の依頼に対して、個人事業主が業務を断ることが出来ない状況であれば、アウトです。 指揮命令に関しても、一般的な使用者と労働者としての指揮命令関係にあるのでれば、アウトです。 個人事業主をシフト管理しているような場合もアウトです。 また、委託する業務内容が事前に明確にされておらず、日々の業務の中で指示する内容の契約もアウトです。 如何でしょうか？ 思っていた以上に個人事業主に対する業務委託を適法に成立させるのは難しいとご理解頂けたかと思います。 個人事業主に対する業務委託を簡単に成立させては、雇用情勢が不安定になってしまいますので、企業コストを削減するだけの目的などには、そう簡単には適用することが出来ません。 近時の裁判例では、トラックを所有している個人事業主で、高額な機材を所有し、企業からの指揮命令下になく、自己の計算と危険のもとに業務を処理しているという事例に関しては適法な業務委託として認めております。 製造業においては、個人事業主自身が高額な機材を所有しており、これを委託者の会社内に持ち込み、指揮命令を受けることなく業務を遂行するような場合は個人に対する業務委託として認められる可能性があります。 また、専門的な技術やノウハウを持っている個人事業主に対して、機械やシステムの保守・点検を指揮命令なく委託するようなケースも認められます。 最後に、どのような業務が個人事業主に対する業務委託として適しているかを一部列挙致しますので、参考にしてみて下さい。 弁護士など、士業の業務 デザイナー業務 システム開発・保守業務 ライター業務 アーティスト業務 営業代行業務 研究開発業務 コンサルタント業務 会計記帳など、経理業務 翻訳業務 大工業務 輸送業務 など http://u-outsourcing.jp/cat-1/348.html 当事務所では、雇用形態を正社員や契約社員ではなく、業務委託契約で行いたいとのご相談が多く寄せられております。 なぜ、雇用形態を正社員や契約社員ではなく、業務委託により行いたいのかは、本メルマガ内でダウンロード可能な「30分で分かる！業務委託契約の基礎と労働者派遣契約との違い」に記載してあります。 簡単に言うと、業務委託契約での雇用形態の方が企業コストが削減できるからです。固定費を変動費に変えることが可能となります。 雇用に伴う解雇のリスクもありませんし、経営者を悩ませる社会保険料の支払いもありません。 経営者にとってはこれ程ありがたい雇用形態はないと思いますが、果たして本当に雇用形態を正社員や契約社員から業務委託にすることができるのでしょうか？   答えは、委託する業務の内容によっては可能と言えます。   但し、個人への業務委託を成立させるためのハードルは相当高いとも言えます。   きちんと専門家に相談せずに、市販の書籍を読んで見よう見真似で雇用形態を業務委託にしているほとんどの企業が、実態は業務委託ではなく、労働者としての扱いをしてしまっています。 労働者としての扱いをしている場合は、たとえ契約内容を業務委託契約としていても労働者には労働基準法が適用されますし、残業代なども払わなくてはなりません。 昨今の不況により企業はますますコスト削減のために個人への業務委託を利用したいと考えるようになると思いますが、間違った業務委託の利用は、会社に多大な損害をもたらします。 誤った知識により雇用形態を業務委託にした企業のほとんどが、労働者に訴えられて敗訴しているのです。 それ程、個人への業務委託の成立要件は厳しく、労働者性を否定し、個人事業主との業務委託契約であると認められる可能性は低いのです。 例えば、システムエンジニアなど専門能力を有する人を正社員や契約社員ではなく、個人事業主として業務委託契約を交わすことが多いのですが、 このSEに委託する業務内容が事前に明確にされておらず、日々の業務の中の指示により決まり、就業場所も定められ、勤怠管理がされているなどの場合は、業務委託契約として認められません。 これはSEに労働者性が認められることになります。 他にも、介護事業を営む会社において、ヘルパーなどと業務委託契約を交わしてはいるものの、ヘルパーの勤怠については全てシフト管理しているような場合は、業務委託契約として認められません。 工場勤務など、製造業において個人との業務委託契約が適法に成立することはまずないと考えて下さい。 ※全く成立しないわけではありませんが、成立させるためには高いハードルをクリアしなくてはなりません。大抵の企業がクリアできないため、製造業において個人との業務委託契約が成立することは難しいと言えます。 それでは、個人との業務委託契約を適法に成立させるためには、どういう要件を満たさなくてはならないのか？ また、どのような業務が個人との業務委託に適しているのか？ などは続き「個人との業務委託契約により偽装請負を回避できるか(2)」をご覧下さい。 http://u-outsourcing.jp/cat-1/341.html